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A Corte Internacional de Justiça e o órgão de Apelação da Organização Mundial do Comércio são reflexos do processo de jurisdicionalização do Direito Internacional em dois momentos diferentes, quais sejam, o pós-Segunda Guerra e a década de 1990, respectivamente. Com competências que não se confundem, ambos os organismos têm atuação relevante na aplicação do Direito Internacional, cabendo à CIJ um papel mais amplo – e, portanto, mais complexo – do que ao Órgão de Apelação. A dificuldade de implementação das sentenças da CIJ, em contraste com a relativa eficiência da implementação das decisões do Órgão de Apelação, é o que leva o autor do excerto a afirmar que é no seio da OMC que se forma, hoje, o moderno Direito Internacional.
A CIJ foi estabelecida pela Carta da ONU, em substituição à antiga Corte Permanente de Justiça Internacional. Funcionando como instância máxima de solução jurisdicional para litígios entre Estados, o organismo alcançou maior êxito na resolução de conflitos relativos a questões de fronteiras, uso de rios e limites marítimos. Isso deve-se à relutância dos Estados em aceitar sua jurisdição e suas sentenças no tocante a questões mais complexas, notadamente as referentes a conflitos militares. Nesse aspecto, a natureza mesma do Direito Internacional, baseado no consentimento dos Estados, interpõe alguns desafios: um país que, embora membro da ONU, não tenha assinado a cláusula facultativa de jurisdição obrigatória – como é o caso do Brasil – não está internacionalmente obrigado a aceitar ser parte em litígio perante a Corte. Sua mera recusa impossibilita o prosseguimento do julgamento, o que dificulta o trabalho da CIJ em zelar pela observância do Direito Internacional. O mesmo pode ser dito em relação à implementação das sentenças proferidas: sem dispor de meios de execução, a Corte depende da anuência do Estado condenado em cessar o ilícito ou fornecer reparações. Ainda que a Carta da ONU preveja a possibilidade de uma decisão da Corte ser remetida ao Conselho de Segurança para implementação em casos de ameaça à paz coletiva, trata-se de expediente quase exclusivamente teórico. Os constantes vetos americanos à implementação da sentença da CIJ no caso Nicarágua X EUA, na década de 1980, evidenciaram tais dificuldades.
A atuação do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC é algo mais efetiva, particularmente por tratar-se de tema menos suscetível a hostilidades irreconciliáveis – o comércio. A emergência de um órgão jurisdicional de direito comercial internacional é resultado lógico do processo de globalização, que acentua os fluxos econômicos entre os países. Nesse contexto, a propensão à cooperação é maior, dada a constância dos intercâmbios comerciais e a expectativa de ganhos futuros. O OSC da OMC apresenta, ainda, um diferencial notável em relação à CIJ: a possibilidade de implementação da sentença, conquanto esta não se dê por meio de interferência direta no comportamento do Estado responsável pelo ilícito. O último estágio do processo de solução de controvérsias, ao autorizar a aplicação de contramedidas por parte do Estado prejudicado, permite que haja um incentivo material – traduzido em perdas comerciais, de vez que o OSC autoriza retaliações com medidas protecionistas – à alteração da postura do Estado sentenciado. O Brasil vem utilizando-se com êxito de tal mecanismo, traduzido, por exemplo, na recente vitória no contencioso sobre o algodão com os Estados Unidos.
Deve-se notar, ademais, que o processo de fragmentação do Direito Internacional, com o surgimento dos chamados regimes auto-suficientes, resulta da complexificação da matéria. Ora, a proliferação de órgãos jurisdicionais nas décadas recentes (TPR do Mercosul, Tribunal do Direito do Mar, CIDH) criou foros especializados para o tratamento de questões que oporiam dificuldades à atuação da CIJ. Nesse sentido, parece mais lógico que uma divergência comercial entre Brasil e Argentina caiba ao sistema do Mercosul, um desentendimento marítimo entre China e Japão ao Tribunal do Direito do Mar, e assim por diante. No novo Direito Internacional, a atuação da CIJ tende a tornar-se aplicável apenas aos casos mais amplos, que não sejam contemplados por órgãos especializados.
O excerto em questão evidencia, portanto, uma mudança de lócus do Direito Internacional Público. A maior estabilidade do sistema internacional e o protagonismo do comércio apontam para a valorização do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, tornado foro privilegiado para a formulação e a aplicação do moderno Direito Internacional.