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Padrão de Resposta
As indagações de Mohamed Shahabuddeen na decisão do caso Lockerbie suscitam uma série de questionamentos que têm como pano de fundo o debate mesmo acerca da natureza do atual direito internacional. São questionamentos que opõem concepções voluntaristas a concepções objetivistas, que indagam acerca do eventual processo de constitucionalização do direito internacional e que põem em evidência a estrutura institucional da ONU e como ela há de operar em face de casos (como Lockerbie) que evidenciam, na prática, esses embates de diferentes racionalidades jurídicas.
Sabe-se que a estrutura do direito internacional é anárquica, de modo que os Estados coordenam-se horizontalmente, sem que haja surgimento de ente superior que ponha os Estados em relação de subordinação. Na concepção voluntarista, cada Estado apenas se obriga por sua vontade e, da conjugação das declarações de vontade estatal, criam-se as normas que regulam as interações entre os Estados. Pode-se dizer que, segundo Martti Koskenniemi, essa forma de conceber o direito internacional é fruto de um espírito de civilidade dezenovesco, nutrido por juristas cônscios das soberanias estatais e que criam num movimento evolutivo do DIP, caracterizado por regras de coexistência essencialmente formalistas. A atuação desses operadores do direito, primeiro na Corte Permanente de Justiça Internacional e depois na CIJ, teve como efeito essa configuração do DIP em que as soberanias são invioláveis e em que não pode haver sanções aos Estados.
No entanto, essa visão tem sido progressivamente modificada. Fenômenos como a jurisdicionalização mais ampla do DIP, tanto em termos de proliferação de cortes quanto em termos de aprofundamento de temáticas abordadas, bem como o reconhecimento de novos sujeitos de direito, e ainda o reconhecimento de normas erga omnes (caso Barcelona Traction) e o ius cogens (art. 53 e 64 da CVDT/1969), são indicativos das profundas mudanças que se fazem sentir sobre o DIP atual, as quais podem instaurar relações de subordinação.
Nesse sentido, levando em conta as disposições da Carta da ONU, pode-se dizer que não há, a princípio, limites ao poder de apreciação do Conselho de Segurança (CSNU), quando for o caso que implique risco à estabilidade da paz e da segurança mundiais. Sendo a instância máxima para o tratamento desse tema, o CSNU tem competência para, em conformidade com o capítulo VII da Carta, adotar decisões e resoluções obrigatórias, que vinculem os Estados e a eles imponham sanções. Ressalte-se que, no próprio caso Lockerbie, a CIJ afirma que não tinha competência para julgar o CSNU. A CIJ, como corte internacional, possui a chamada "competência da competência", de modo que, ao declarar-se incompetente para exercer jurisdição sobre a atuação do CSNU, descartou a possibilidade de haver qualquer controle jurisdicional sobre o CSNU. Do ponto de vista dos Estados, tampouco eles podem insurgir-se contra a competência do CSNU no tema da paz e segurança internacionais, uma vez que estão obrigados pelo art. 25 da Carta a respeitar suas decisões. Mesmo Estados não-membros da ONU, argumenta-se, estariam sujeitos às decisões do CSNU sob força do artigo da Carta que a eles se refere diretamente.
Há, contudo, parte da doutrina que afirma haver limites à atuação do CSNU. Seria o caso de normas de jus cogens, as quais nem o CSNU poderia desrespeitar. Normas de jus cogens são normas de hierarquia superior, reconhecidas como tal por expressiva maioria dos Estados, de todos os continentes. Como expressão de uma possível ordem pública internacional, manifestada no bojo da sociedade internacional (que, segundo Pellet, é ela própria um sujeito de direito internacional), o jus cogens seria o único fato a constranger a atuação do CSNU. Ressalte-se que a existência do jus congens já foi reconhecida e positivada na CVDT/1969, nos artigos 53 e 64. Prescreve o art.53 que são nulos os tratados que violarem normas de jus cogens. Já o art. 64, prevê que serão revogados aqueles tratados que contrariem norma de jus cogens superveniente. Ora, as decisões e resoluções do CSNU são normas que decorrem da Carta das NU, tratado firmando entre a maioria esmagadora dos Estados da atualidade. O que é afirmado pela doutrina que advoga o jus cogens como limite de atuação do CSNU é que seriam nulas as resoluções do CSNU que contrariassem normas de jus cogens, ou seriam revogáveis, na superveniência de norma imperativa contrária.
No entanto, a possível nulidade de resoluções do CSNU só poderia ser declarada pelo próprio CSNU, considerando a inexistência de órgão jurisdicional competente para julgá-lo, o que torna o alcance prático desse raciocínio assaz restrito. Além disso, ressalte-se que o CSNU é órgão político, que, embora produza resoluções juridicamente vinculantes, não necessariamente precisa se fundamentar no direito internacional para decidir. Com efeito, o fato de o guardião da paz e da segurança internacionais não ser obrigatoriamente um guardião do direito internacional implica que, em último caso, nem normas de jus cogens poderiam limitar-lhe a atuação.