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Superando-se a discussão acerca de o Direito ser ou não
ser uma ciência e assumindo-se que o seja, pode-se afirmar que a
consolidação do conhecimento jurídico como científico ocorreu
sob o influxo racionalista que caracterizou tanto o iluminismo
quanto, posteriormente, o positivismo. Sob essa perspectiva, o
conhecimento era compartimentado. A história do século XX,
porém, é a da progressiva erosão dessas distinções, à medida que
as relações humanas se tornaram mais complexas e
interdependentes. No Direito, o fenômeno significou não
apenas o enfraquecimento da distinção entre Direito Público e
Direito Privado, mas também a paulatina erosão de outras
dicotomias.
Evidência de [que] o fenômeno contemporâneo da
publicização do Direito Privado se insere num contexto mais
amplo é o aumento do diálogo entre ordem constitucional e
ordem internacional. Autores como Marcelo Neves e J. J. Gomes
Canotilho falam em transconstitucionalidade e
constitucionalismo global, para explicar esse fenômeno marcado
pelas influências recíprocas de institutos de Direito
Constitucional e de Direito Internacional. Demonstram a
abertura das Constituições ao Direito das Gentes, por exemplo,
a previsão de princípios constitucionais para as relações
internacionais (conforme artigo 4º da Constituição Federal de
1988) e a possibilidade de tratados internacionais de direitos
humanos terem status de Emenda Constitucional (conforme art.
5º, §3º, da CF/88). Ao mesmo tempo, verifica -se a
constitucionalização do Direito Internacional na previsão de
julgamento de indivíduos perante o Tribunal Penal Internacional.
No âmbito interno, a Constituição de 1988 teve papel
fundamental na publicização do Direito Privado. Com efeito, a
Lei Maior avançou em temas que, originalmente, não seriam
próprios dela, não se limitando a veicular normas materialmente
constitucionais (ou seja, normas relativas à organização do
Estado e à defesa dos direitos dos indivíduos).
Consequentemente, a Constituição disciplinou desde
instituições financeiras à família, por exemplo, demonstrando a
influência do público sobre o privado.
Simultaneamente, norma s de Direito Privado
expandiram-se, abarcando matérias de evidente interesse
público. Se o Código Civil de 1916 era um documento
essencialmente privatista e patrimonialista, o Código Civil de
2002 reflete princípios que talvez surpreendessem Clóvis
Beviláqua. O atual Código certamente consagra e protege o
direito de propriedade, mas vincula essa proteção ao
atendimento de sua função social. O Código protege o instituto
da família e prevê o poder familiar (o antigo pátrio poder);
porém, em decorrência do princípio constitucional da dignidade
humana (previsto no art. 1º, III, da CF/88), não se admite aos
pais um poder ilimitado sobre os filhos, conforme evidenciado
pela proibição de castigos físicos pela chamada “Lei da
Palmada”.
Mesmo no âmbito o Direito Privado, percebe-se uma
tendência ao fim das dicotomias. Compreende-se, assim, o fato
de o Código Civil de 2002 trazer um Livro dedicado ao Direito
de Empresa – derrogando boa parte do Código Comercial de
1850. Isso surpreende, pois o fato convive com a tendência,
verificada, no Brasil, na década de 1990, de proliferação de
microssistemas jurídicos, a exemplo do Estatuto da Criança e do
Adolescente e do Código de Defesa do Consumidor. Esses
regimes, todavia, não são isolados e autossuficientes: a
interpretação e a aplicação de suas normas devem ser feitas
segundo princípios gerais, sobretudo os previstos na
Constituição Federal.
É cada vez mais evidente a erosão da dicotomia do
Direito, fenômeno do qual a publicização do Direito Privado é
um dos exemplos mais relevantes, embora não seja o único. Ao
mesmo tempo em que se fala em Direito Civil Constitucional,
fala-se também em transconstitucionalismo. Não se negam as
especificidades que caracterizam as diversas situações que o
Direito é chamado a regular, mas pode-se identificar, cada vez
mais, a emergência de um Direito Comum.