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O ordenamento jurídico elegeu, por meio do art. 37, §6º,
CF/88, a teoria do risco administrativo para a configuração da
responsabilidade civil do Estado e das entidades de personalidade
jurídica privada prestadoras de serviços públicos. Com efeito, o
constituinte consagrou que a prestação de serviços envolve riscos,
associados e percebidos, que, quando concretizados em desfavor
do cidadão, têm suas consequências mitigadas e reparadas, por
dever, pelo Estado ou pela prestadora que possui a outorga ou a
concessão do serviço público.
Nesse sentido, a fim de que se configure a responsabilidade
civil do Estado é necessário que se cumpram pressupostos básicos, sem
os quais resta impossibilitada a responsabilização do Estado ou da
prestadora. Consequentemente, deve-se analisar se o ato ou a conduta
atribuída ao prestador do serviço público efetivamente existiu,
independentemente de ser lícito ou ilícito; subsequentemente, é
forçoso verificar a ocorrência do dano, material ou imaterial,
acarretado ao cidadão, configurando-se esse elemento condição “sine
qua non” para a responsabilização do prestador. Por fim, não há que se
falar em responsabilização, se não puder ser comprovado o nexo de
casualidade entre a conduta do prestador de serviços públicos e os
danos acarretados ao cidadão.
Observa-se, contudo, a qualificação do instituto da
responsabilização mediante situações de alguma especificidade.
Primeiro, não há que se responsabilizar o prestador por fatos
alheios a seu controle e às mais detalhadas projeções, quando se
configuram os casos de força maior. Além disso, em ocasiões em
que a culpa é exclusiva da vítima, exclui-se a responsabilidade civil
do prestador de serviços públicos. Ademais, em situações em que
se verifica dolo na conduta do agente que provocou o dano, o
Estado deve, após sentença transitada em julgado e pagamento de
indenização ao prejudicado, tendo sido condenado, promover ação
em sede de regresso contra o agente, a fim de restituir os danos ao
erário, respondendo civil, criminal e administrativamente.
Consoante o art. 37, §6º, o Estado e os prestadores de
serviço público, mesmo de personalidade jurídica de direito
privado, respondem objetivamente, pela teoria do risco
administrativo. As entidades com personalidade jurídica de direito
público voltadas à atividade econômica (art. 170, e.g.), por seu
turno, respondem subjetivamente, em horizontalidade com os
demais entes privados. Caso que chama atenção no ordenamento
constitucional pátrio é o art. 225, da Carda de 1988, por meio do
qual o constituinte, segundo entendimento pacificado do STF,
estabeleceu uma responsabilidade agravada para atos que
provoquem prejuízos ambientais, incluindo a poluição de cursos de
água, a destruição da biodiversidade e o extermínio dos meios que
viabilizam as vidas humana, animal e vegetal.
A dupla garantia, à que se refere o ex-Ministro Carlos A.
Britto, diz respeito ao cidadão lesado e ao agente estatal que comete
o ato lesionador. A teoria do risco administrativo garante a
preservação dos interesses do indivíduo frente ao Estado, que tem
obrigação de reparar os danos, quando verificados ato, dano e nexo
causal. Promove, desse modo, a própria fundamentação das
garantias individuais do Estado de Direito, em meio a fruição dos
benefícios derivados de um regime jurídico de Estado social e
democrático. Já ao servidor estatal garantem-se as liberdades
básicas, a autonomia funcional e as prerrogativas necessárias para
prestar o serviço. Nesse sentido, o servidor goza de ampla defesa e
contraditório, em sede civil e administrativa, pelo PAD (Lei
9.784/1999), perante a pessoa jurídica a que pertence; pelo princípio
da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), em caso de
conduta dolosa, o servidor pode responder criminalmente.
Por fim, a responsabilização civil do Estado parece
coadunar a defesa dos interesses individuais, cuja realização seria
o cerne do Estado de Direito, para C. de Malberg.