Padrão de Resposta

O Direito Internacional é dinâmico, refletindo a realidade
existente em certo período. Isso justifica a atual tendência da
convencionalidade das normas, que tende a superar a natureza
consuetudinária prevalecente anteriormente. Frente a uma
complexificação de agentes e temas, os tratados tornaram-se
predominantes.
As fontes de DIP são tratados internacionais, costume,
princípios gerais de direito (art. 38, CVDT/69); além de equidade,
doutrina e jurisprudência (meios auxiliares) e atos unilaterais dos
Estados (Caso NZ x França. Testes Nucleares) e decisões de OIs.
Os tratados são normas de mesma hierarquia que costumes e
princípios e atos unilaterais e de OIs, e são definidos como norma
escrita entre Estados, com natureza jurídica vinculante e de
qualquer nomenclatura. Há tratados bilaterais (como o Tratado de
Methuen, Portugal e Inglaterra, 1703), multilaterais (a própria
Convenção de Viena de 1969), tratados contratos (exemplo de
cooperação judicial bilateral) e amplos, gerais, como o acordo de
criação e OIs, por exemplo.
A positivação de normas tem sido buscada há décadas,
devido a embates jurídicos, mas a preferência por tratados
relaciona-se com a segurança jurídica buscada pelos Estados e
que facilita a responsabilidade em caso de violações e a análise em
cortes. Koskeniemi, assim como Rezek, dispõe que, apesar da
relevância de princípios e costumes, tratados permitem clareza e
objetividade, favorecendo perspectivas voluntaristas e realistas
Em DIP, o jusnaturalismo e o voluntarismo se contrapõem. O
princípio do livre consentimento é relacionado a autores
voluntaristas como Trieppel, que advoga que o voluntarismo
coletivo, ou seja, a vontade de Estados conjuntamente é o que gera
direitos. Há outros, como Verdross, que pensa que a vontade de
cada Estado deve ser considerada. O princípio do livre
consentimento trata da necessidade do agente em se vincular a
uma norma, tal como expresso na CVDT/69 a respeito do efeito
“inter partes” dos tratados. Apesar disso, há exceções como as
normas de jus cogens e direitos erga omnes (Caso Barcelona
Traction) que flexibilizam esse princípio.
O princípio “pacta sunt servanda” é correlacionado ao
princípio da boa-fé e trata de que o que foi acordado deve ser
cumprido, se foi acordado de boa-fé (sem coação ou intenções
maliciosas). Esse princípio era entendido por Hans Kelsen como
sendo a principal base para o fundamento do Direito Internacional
e está explícito na Convenção de Viena (CVDT/69) em seu artigo
17, que trata da responsabilização estatal em caso de violação de
norma acordada e até no artigo que dispõe sobre o dever de não
contrapor norma de tratado ao qual um Estado demonstrou
intenção de vincular-se. O pacta sunt servanda e o princípio da
boa-fé são considerados princípios gerais de direito (Artigo 38,
CVDT/69). O pacta sunt servanda não é apenas analisado em
casos de tratados (convencionais), mas em normas por atos
unilaterais de Estados também, como no caso Testes Nucleares, de
1974, CIJ. Cabe ressaltar que os três princípios supracitados
coadunam com a ideia de soberania estatal e o princípio do “par in
parem no habet imperium”.
O artigo 27 da Convenção de Viena de 1969 dispõe que lei
interna não deve ser utilizada para que um Estado possa isentar-se
da obrigação internacional, essa ideia ressalta uma perspectiva
monista internacionalista e existia mesmo anteriormente à 1969,
como percebe-se na “ficção Mavrommatis”, no caso da passagem
pela costa alemã, o qual tornou-se emblemático da proibição de
usar norma de direito interno como forma de desobrigar-se de
norma internacional consentida. Entretanto, o artigo 46 da
Convenção de Viena de 1969 dispõe que, caso se trate de norma
jurídica interna de caráter fundamental, seria possível a isenção do
Estado. Nesses casos, pode-se pensar na força da Constituição
Federal, em casos específicos, como norma fundamental que
imiscuiria o Estado da obrigação citada no Artigo 27.
Os tratados têm, no Brasil, força de lei federal ordinária (RE
8004/70); assim, a Constituição é sobreposta a eles, em uma lógica
kelseniana. Assim, percebe-se que a internalização de tratados
segue o dualismo moderado. Ainda, tratados de direitos humanos
possuem status supralegal (RE 343/2008) se internalizados de
forma simples ou status de Emenda Constitucional (EC 45/2004) se
por votação de 3/5 em 2 turnos nas 2 Casas do Congresso. Ainda, a
teoria do duplo pilar, de Bevilácqua, foi substituída pela obrigação
de que o Congresso trate do processo de saída de tratados
(conclusão de 2023 do STF no caso da revogação de norma da OIT
de 1995). Ainda, há o controle de convencionalidade de normas
internacionais (Caso Arellano). Não obstante essa percepção
interna dos tratados, o Brasil vincula-se à Convenção de Viena e,
deve, assim, considerar o Artigo 27, tal como também o artigo 46.
Tal artigo foi questionado no Caso Gomes Lund, no qual a Corte
Interamericana dispôs que a Lei de Anistia não poderia ser utilizada
para que o Brasil se imiscuísse da obrigação acordada no âmbito
do Pacto de San José da Costa Rica, ao qual o Brasil se vinculou de
boa-fé.
Desse modo, percebe-se que a preponderância de normas
jurídicas internacionais costumeiras e principiológicas tem sido
substituída pela relevância das normas convencionais e escritas.
Assim, a vontade estatal, embora tenha sido questionada
recentemente, devido à ascensão de normas jusnaturalistas e
debates mais complexos, tem subsistido como fonte do aspecto
jurisdicional do sistema internacional. Se os Estados são, por essa
perspectiva voluntarista de Trieppel, sujeitos de DIP por excelência,
os tratados devem ser apontados como sendo, segundo a
Convenção de Viena, vinculação voluntária entre esses atores
exclusivamente (pela CVDT/69). O fenômeno recente de
multiplicação de tratados coaduna-se com a tentativa de
positivação (e constitucionalização, segundo alguns estudiosos)
do Direito Internacional, o que proporciona clareza e facilita a
solução de controvérsias. Na conformação dos tratados, os
princípios de boa-fé e pacta sunt servanda, tal como o do livre
convencimento (que são princípios gerais de Direito expressos no
preâmbulo da CVDT) devem ser considerados.