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Jus cogens, também chamado de direito preemptivo ou norma imperativa
do direito internacional, constitui conquista fundamental do direito voltado
à proteção humana e apresenta avanços normativos, mas retrocessos em sua
aplicação efetiva na atualidade. As preocupações com o Direito das Gentes
tiveram início no século XIX, com a fundação do Comitê Internacional da
Cruz Vermelha (1863), sua atuação para a proteção do indivíduo, em contexto de conflitos armados na Europa, e o desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário (DIH), com as Convenções de Haia de 1899 e de
1907. Os horrores da 1ª Guerra Mundial aumentaram a busca por soluções
pacíficas de controvérsias, com o marco da fundação da Liga das Nações
(1919) e o pacto Briand-Kellog (1923). O pacto foi negociado por representantes francês e britânico e constitui a primeira normativa de proscrição
da guerra em qualquer caso, devendo os Estados absterem-se de engajar em
conflitos armados para resolução de disputas. Apesar do avanço normativo,
o pacto teve pouca adesão nesse período e ainda menor efetividade, não
dispondo de mecanismos de responsabilização internacional e sanção em
caso de não cumprimento, o que ocorreu em agressões russas, alemãs e ja-
ponesas ao longo da década de 1930 e 2ª Guerra Mundial, com a enorme
violência, aplicação de técnicas de assassinato em massa e genocídio como
estratégias de guerra. A criação da ONU, em 1945, constituiu novo avanço
ao Direito das Gentes (voltado à proteção do indivíduo, ao DIH, ao direito
dos refugiados e aos direitos humanos (DH)), com a obrigação de Estados
em absterem-se em violação à Carta da ONU e em agressão ao território,
população e soberania de demais membros (art. 1º da Carta da ONU).
Criou-se o CSNU como avanço para efetividade da norma, para emitir
decisões obrigatórias em matéria de paz e segurança internacional. O uso
da força é proibido pelo art. 2º da Carta, mas comporta duas exceções: autorização pelo CSNU (art. 42) e legítima defesa individual ou coletiva (art.
51). O mundo bilateral foi desafiador à observância do idealismo da proibição à guerra e atuação impeditiva a conflitos pela comunidade internacional, em razão do veto dos EUA ou da URSS em conflitos de sua órbita
de influência. O fim da Guerra Fria levou ao descongelamento do CSNU,
mas o atual mundo multilateral traz novos desafios: EUA veta resoluções
de cessar-fogo na Palestina; Rússia veta resoluções no mesmo sentido na
Ucrânia; China veta resoluções protetivas aos direitos dos rohingya em seu
território. Os conflitos crescentes do mundo pós-pandemia não têm sido
eficazmente endereçados pela sociedade internacional, para garantir ampla
proteção dos direitos humanos, paz e segurança internacional.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (CVDT/69)
consolidou normas consuetudinárias e define jus cogens em seu artigo 2º
como normas preemptivas associadas à concepção humana e que devem ser
universalmente observadas pela totalidade dos Estados, advindas do direito
natural e vinculadas à consciência de humanidade. As normas referem-se à
proibição ao genocídio, ao apartheid, à tortura, crime contra a humanidade,
crime de agressão e violações ao DIH. Pela CVDT/69, tratado em conflito
com norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens) é nulo
desde sua existência, não estando apto a produzir qualquer efeito. A abran-
gência do jus cogens e sua sobreposição às demais normas internacionais e
existência independente de aceitação voluntária pelo Estado advém de concepção jusnaturalista de que a ordem internacional e sua normativa existem
independentemente da vontade dos Estados e devem ser apenas declaradas, e não constituídas pelos Estados, posição de Cançado Trindade e de
Santo Agostinho, como fundamento do DIP. A natureza superior do DIP
adviria de concepção monista de supremacia do DIP sobre o direito interno, positivada no art. 27/CVDT. Como manifestação de proteção à existência humana, normas preemptivas devem efetivamente constitui ordem
internacional superior, da qual violação por norma internacional ou interna
não pode ser válida e ensejar responsabilidade internacional de violadores.
Entretanto, a realidade contemporânea de crescente beligerância e escalada
do uso da força gera questionamentos sobre a efetividade do jus cogens:
Estados com alto poder relativo sobre as relações internacionais (RI) ainda
pautam parte de sua estratégia segundo cálculo realista de ameaças e uso
coercitivo da força e outras medidas coercitivas para atendimento de seus
interesses. Mecanismos de responsabilização internacional e de aplicação
efetiva de normas preemptivas falham frequentemente quando opostas a
grandes potências que exercem influência preponderante sobre o regime
internacional. Nesse sentido, jus cogens encontra aplicação muito mais efetiva sobre países do Sul Global e de passado colonial e de exploração por
grandes potências,como condenações penais internacionais pelo Tribunal
de Ruanda e pelo Tribunal Penal Internacional (TPI) a ex-líder da RDC,
do que em relação às potências. à medida que essas potências encontram-se
envolvidas em conflitos internacionais, travam-se mecanismos de proteção
do jus cogens em detrimento da proteção dos direitos dos indivíduos em
territórios sob agressão, especialmente no caso dos povos palestino e ucraniano. Verifica-se, assim, verdadeiro descasamento entre a ideação do jus
cogens e a realidade internacional, e o realismo das RI predomina sobre
o idealismo do direito internacional dado o caráter horizontal e a lógica
cooperativa do direito internacional. Apesar dos desafios de aplicação, não
cabe negar o direito internacional público (DIP) por sua baixa capacidade
executória associada às dinâmicas de poder das RI: é necessário reafirmar o
caráter imperativo das normas imperativas por meio da ampliação da efetividade de sua aplicação: pela abstenção ao recurso do veto pelos membros
permanentes do CSNU e exigência de explicação pelo seu uso, pela atuação incisiva dos demais membros e dos países na AGNU, pela aplicação de
sanções pela CIJ e responsabilização pelo TPI aos violadores do jus cogens.
Medidas coercitivas somente devem ser aplicadas segundo o capítulo VII
da Carta da ONU, e ações unilaterais dos Estados devem ser vistas como
violadoras do DIP. A Resolução Unidos pela Paz e o conceito de responsabilidade de proteger (R2P) consagram o compromisso da comunidade
internacional com a paz.
Sujeitos de DIP são originalmente considerados apenas Estados (capacidade de obtenção de responsabilidades, direitos e obrigações perante o DIP),
mas há evolução para reconhecer organizações internacionais (partes de
tratados e estabelecem relações), e sui sui generis (CICV, Ordem Soberana
de Malta e Santa Sé), e indivíduos (pleito perante CEDH). Fontes do DIP
emanam normas de DIP, são previstas na CVDT/69, e são primárias (costume internacional, tratados e PDG), auxiliares (doutrina, jurisprudência
e equidade), mas atos unilaterais são crescentemente considerados como
fontes.