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Quando testemunhou a explosão da primeira bomba nuclear no deserto de Los Alamos, Robert Oppenheimer diz ter se lembrado de um verso das escrituras hindus: “Agora eu me torno a Morte, o Destruidor de Mundos”. No mesmo ano, eram celebradas as assinaturas da Carta de São Francisco, configurando o regime contemporâneo do Direito Internacional acerca do uso da força. Desde então, a regulação jurídica internacional sobre as armas nucleares passou por notável adensamento, como nos temas da não-proliferação e do controle de materiais físseis, mas as hipóteses de efetivo uso de armas dessa natureza devem ser analisadas à luz da atual proscrição da guerra e do direito internacional humanitário hoje em vigor.
A Carta de São Francisco torna, como regra geral, ilegal o uso da força, não sendo a agressão ou a ameaça dela meio legítimo de solução de controvérsias. São reservadas duas hipóteses — a legítima defesa e a possibilidade de o Conselho de Segurança fazer uso de suas prerrogativas legais para manter a paz. O instituto da legítima defesa pressupõe que a força deve ser usada em medida proporcional, sem objetivo de conquista do Estado agressor, mas buscando apenas repelir a continuidade do ato ilegal. Abre-se, nessa hipótese, o uso de armas nucleares como possibilidade de resposta simétrica a um ataque nuclear prévio — medida que, à primeira vista, não poderia ser considerada ilegal de imediato, sendo necessária a análise do caso concreto para avaliação acerca do fato de se essa resposta é justificável dada a dimensão extrema do instrumento usado para afastar a agressão em curso.
A outra possibilidade de uso da força baseia-se no capítulo 7 da Carta da ONU, segundo o qual o objetivo maior de manutenção da paz, atribuído como dever ao Conselho de Segurança, presume que esse possa autorizar ações militares que representem interesse coletivo por segurança. A autorização do uso de armas nucleares, nesse caso, também é hipótese, uma vez que a paz pode possivelmente ser atingida apenas por meio de força à altura da utilizada pelo Estado violador do Direito Internacional. Mais uma vez, esse caso extremo é de possibilidade restrita: não é possível vislumbrar de imediato caso em que a destruição nuclear seja o único caminho à paz. Mais importante do que isso, no entanto, é ponderar se o uso de armas nucleares poderia estar em acordo com o direito internacional humanitário, uma vez estabelecido que o uso ou a ameaça do uso de tais armas é ilegal, estando limitado a considerações muito restritas.
O “Direito da Haia”, como é conhecido o conjunto de convenções que versam sobre os meios e métodos utilizados em conflitos, estabelece claros limites ao instrumental bélico válido. Não há, no entanto, no arcabouço jurídico desses tratados, considerações sobre o uso de bombas nucleares — embora o uso dessas claramente caminhe contra o objetivo central desse direito, que visa reduzir o sofrimento desnecessário. Embora não sejam ilegais frente ao “Direito da Haia”, as bombas nucleares possuem óbvia possibilidade de violar o outro pilar do “jus in bello” — o chamado “Direito de Genebra”, que visa garantir que certas categorias de pessoas sejam poupadas dos conflitos. Aqui, adentra-se no ramo jurídico internacional que garante a impossibilidade da força nuclear legítima: a explosão nuclear não poupa indivíduos com base nos preceitos “ratione personae” e “ratione oficio” consagrados em Genebra. Nota-se também que no “jus in bello” já não vigora cláusula “si omnes” — a violação do direito humanitário não autoriza que outros Estados em conflito façam o mesmo.
A proteção das partes que não participam do combate é imperativa, sendo hoje considerada parte de um estrito núcleo do direito que não aceita relativização. Cristalizadas como norma de “jus cogens”, hoje não é possível vislumbrar sua violação sem que o Estado incorra em ilícito. Essa ponderação é percebida no parecer consultivo da CIJ: a vontade soberana dos Estados não convergiu para que o uso de armas nucleares se tornasse ilegal por tratado ou outra fonte de Direito Internacional, mas seu uso resultaria em conseqüente violação provável do “Direito de Genebra”.